Laatst sprak ik een makelaar die samen met zijn compagnon een eigen makelaardij heeft. Corona kwam en zijn compagnon sprak direct over ontslagen. De makelaar ging daar tegen in. Geen sprake van, zei de ondernemer, ik ga niet alles weer zelf doen. Een flexibele schil dan? Zodra het druk wordt, dan overwogen de compagnons gebruik te maken van oproepkrachten. De ideale oplossing? Toch zijn ook die arbeidsovereenkomsten niet zonder risico. Lees hier over een interessante uitspraak van 30 juni 2020 over een rechtsvermoeden van arbeidsomvang. Die werkgever werd geconfronteerd met een loonvordering van een oproepkracht vanaf aanvang dienstverband.
Wat was het geval? Lex werkte al sinds 2014 op basis van een min-max arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor KFC. Hij kon tussen de 4 en 38 uur worden opgeroepen. Dat ging jarenlang prima. Vanaf 2016 was Lex met enige regelmaat afwezig wegens ziekte. In december 2018 raakte de medewerker betrokken bij een ongeval en werd hierdoor arbeidsongeschikt gedurende twee jaar.
KFC ging ervan uit dat zij over slechts vier uur een loondoorbetalingsverplichting heeft. Lex dacht daar anders over. Hij werkte al jaren veel meer uren per week. Het kan toch niet zo zijn dat hij dat loon moest missen nu hij langdurig uitgeschakeld was? De werknemer liet het er niet bij zitten. Echter, Lex vorderde niet alleen loon over de afgelopen twee ziektejaren, hij diende een loonvordering in vanaf aanvang dienstverband.
Wat zegt de wet? Als een werknemer drie maanden heeft gewerkt voor een bedrijf, dan kan er een rechtsvermoeden van arbeidsomvang zijn ontstaan, ex artikel 7:610b BW. Dit is een vermoeden; het staat de werkgever vrij dit vermoeden te weerleggen. Dit kan bijvoorbeeld als er een piek is geweest zonder dat dit structureel was. In dat geval geldt gewoon het overeengekomen minimum aantal werkuren. Deze zaak kwam voor de kantonrechter ’s Gravenhage. Lees ook vooral over het andere addertje onder het gras.
Een gemiddeld aantal uren Partijen overlegden de gegevens waaruit bleek hoeveel uren Lex per jaar vanaf 2014 had gewerkt. In 2014 was dat gemiddeld 13 uren per week, in 2015 maar liefst 22 uren en in 2016 was dat weer 13 uren per week. Daarna viel Lex regelmatig en langdurig arbeidsongeschikt uit. Een gewogen gemiddelde over de gehele periode is dan afgerond 17 uur per week. Uit dit gemiddeld aantal uren blijkt dus dat Lex structureel meer dan 4 uur werd ingezet. Maar de werknemer wilde zelf ook een flexibele overeenkomst. De kantonrechter komt daarom uit op een vast arbeidscontract van twaalf uur per week. Van een oproepovereenkomst bleek helemaal geen sprake meer te zijn.
Betekent dit dat er voor het overige sprake is van achterstallig loon? KFC bracht daar nog tegenin dat de medewerker zelf niet wilde werken. Hij verkoos de voorkeur voor oproepkracht, omdat hij elders bezigheden had. Dat kan zo zijn, zo oordeelt de kantonrechter, toch heeft Lex vanaf aanvang dienstverband recht op uitbetaling loon tot in ieder geval 12 arbeidsuren per week.
Verjaring Een loonvordering verjaart na vijf jaren. De werkgever deed nog een beroep op verjaring, maar zelfs dat mocht niet baten. Ter zitting had de werkgever zich namelijk bereid verklaard om een nabetaling te doen. De rechter gaat daarom voorbij aan een mogelijke verjaring.
Lex heeft de wet aan zijn zijde. De rechter kon niet anders dan hem in het gelijk stellen. Deze werkgever werd veroordeeld tot betaling van achterstallig loon. De rechter stelt vast dat er sprake was van achterstallig loon bestaande uit het verschil tussen het daadwerkelijk uitbetaalde loon en het loon over het gemiddeld aantal werkuren. Er bleek een rechtsvermoeden van arbeidsomvang te zijn ontstaan. Over dit gemiddeld aantal uren heeft de werknemer dus recht op uitbetaling.
Wees bedacht op de risico’s Sinds maart 2020 werk ik voor Vanhier Accountants en Adviseurs. Een groot aantal van onze klanten maakt gebruik van flexibele krachten. De nieuwe arbeidswetgeving, de Wet arbeidsmarkt in balans, heeft daar geen verandering in gebracht. Een flexibele schil is nu eenmaal van groot belang voor sommige soorten bedrijven. Toch is die vorm van arbeidsovereenkomst niet zonder risico’s. Onlangs heeft dit fastfoodconcern zich dus lelijk in de vingers gesneden. Laat u dus naar behoren informeren.
Wij helpen u graag met personeelszaken. Bent u op zoek naar arbeidsrechtelijke oplossingen voor uw bedrijf? Vanhier HR Services is u graag van dienst. Neem vrijblijvend contact op via www.vanhier.nl Ik ben juriste met proceservaring. Schakel mij in voordat een conflict een procedure wordt. Blijkt een procedure voor de kantonrechter onvermijdelijk? Ook in rechte sta ik u graag als gemachtigde bij.
Vindplaats uitspraken
ECLI:NL:GHDHA:2013:3943