Regelmatig verneem ik dat een ondernemer ervan uit gaat dat de Wet DBA voor hem of haar niet geldt, omdat de ondernemer werkt vanuit een BV. Ook wordt wel gesteld dat de ondernemer geen risico loopt, omdat hij meerdere opdrachtgevers heeft. Het klinkt heel aannemelijk en toch zijn deze redeneringen onjuist. Werken vanuit een BV is niet de oplossing. Hoe zit het dan wel en wat is dan de oplossing?
Er is sprake van een arbeidsovereenkomst als de volgende drie kenmerken aanwezig zijn:
- Er is een verplichting om arbeid persoonlijk te verrichten;
- Er is sprake van een gezagsverhouding tot de opdrachtgever;
- De opdrachtgever is verplicht loon te betalen.
Ontbreekt een van deze wezenlijke onderdelen, dan is er geen sprake van een dienstbetrekking. Er is dan geen sprake van een arbeidsovereenkomst en dat is nu precies wat de ondernemer met zijn opdrachtgever wil voorkomen. Partijen moeten dus een van deze drie onderdelen laten ontbreken.
Hierbij maak ik de volgende kanttekening. Bij deze opsomming staat niet het aantal opdrachtgevers vermeld. Dat komt omdat het aantal opdrachtgevers van belang is bij de vraag of je ondernemer bent. Ook al ben je ondernemer dan kan er toch sprake zijn van een relatie die door de Belastingdienst wordt aangemerkt als dienstbetrekking. Meer weten wat hiermee wordt bedoeld? Lees dan mijn eerdere blog.
Terug naar de opsomming van de drie kenmerken voor de arbeidsovereenkomst. De kans dat partijen punt 3 uitsluiten is zo goed als nihil. Een ondernemer wil graag betaald worden voor zijn diensten. Gelet hierop, blijft punt 1 en 2 over.
Ad. 1 De verplichting om arbeid persoonlijk te verrichten.
Er wordt verondersteld dat bij werken vanuit je eigen BV er geen sprake is van de verplichting tot het persoonlijk verrichten van de arbeid, zodat de ondernemer de wet DBA kan omzeilen via zijn BV. Dit is onjuist.
De Belastingdienst heeft, samen met het UWV, beleidsregels opgesteld genaamd handreiking beoordelingskader overeenkomsten arbeidsrelaties en hierin wordt dit toegelicht. In deze handreiking staat vermeld hoe de Belastingdienst de persoonlijke verplichting tot het verrichten van arbeid beoordeelt. Er staat het volgende:
‘De arbeidsovereenkomst heeft een persoonlijk karakter. Een rechtspersoon (bijvoorbeeld een BV) kan geen arbeidsovereenkomst aangaan. Dit uitgangspunt laat de mogelijkheid open dat, beoordeeld naar de feiten, sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst tussen de natuurlijke persoon (bijvoorbeeld DGA[1]) en de opdrachtgever van de rechtspersoon.
Vervolgens wordt verwezen naar de handreiking DBA Belastingdienst en als voorbeeld wordt een uitspraak van de Hoge Raad[2] vermeld. Dit betekent dat de BV dus niet de oplossing is.
Partijen kunnen overeenkomen dat de ondernemer zich kan laten vervangen. Een contract is dus de oplossing. De verplichting de arbeid persoonlijk te laten verrichten ontbreekt dan. Al in 1957 heeft de Hoge Raad zich gebogen over dit vraagstuk en oordeelt:
‘ Als al bij het aangaan van de arbeidsrelatie tussen partijen vaststaat dat de opdrachtnemer niet de verplichting op zich heeft genomen om de afgesproken arbeid persoonlijk te verrichten, dan is niet voldaan aan een wezenlijk kenmerk van de arbeidsovereenkomst’ [3]
Indien het voor jouw onderneming van belang is dat je de arbeid persoonlijk verricht, dan is het wellicht mogelijk het tweede vereiste, de gezagsverhouding, uit te sluiten.
Ad. 2. Er is sprake van een gezagsverhouding tot de opdrachtgever
Onder gezagsverhouding wordt verstaan dat de opdrachtgever de bevoegdheid heeft aanwijzingen en instructies te geven. Ook wordt een veelheid aan factoren in aanmerking genomen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding. Dit staat vermeld in par. 2.3 conclusie AG Keus bij een arrest uit 2011 [4]. Dit betekent dat alle omstandigheden van het geval worden meegewogen in het oordeel of er sprake is van gezagsverhouding. De bedoelingen van partijen zijn hierbij van groot belang.
Ook dit vereiste kun je volledig contractueel uitsluiten. Dat is de meest vergaande variant, maar dat is niet nodig om te voorkomen dat de relatie als dienstbetrekking wordt aangemerkt. De handreiking beoordelingskader overeenkomsten arbeidsrelaties vermeldt het volgende:
‘Als partijen afspreken de instructiebevoegdheid te beperken tot een aanwijsbaar resultaat van een opdracht kan dit redelijkerwijs wel bijdragen aan de conclusie dat er geen sprake is van een gezagsverhouding. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de opdrachtnemer zich in de overeenkomst heeft verplicht het resultaat te behalen. Het gaat in deze benadering om de inhoud van de instructies: zijn deze beperkt tot een gewenst doel (wat)? Is de opdrachtnemer vrij in de wijze van bereiken van het doel (hoe)?’
Concreet betekent dit dat partijen een bepaald resultaat kunnen overeenkomen en dus afspreken om een bepaald doel te behalen. De ondernemer heeft vervolgens de vrijheid hoe hij dit resultaat wenst te bereiken. Als jurist adviseer ik je dan wel weer nadrukkelijk te vermelden dat je een inspanningsverplichting hebt om dit resultaat te behalen. Begint het je al te duizelen?
Van belang is te weten dat het werken vanuit een BV niet afdoende is. Er zijn meerdere factoren van groot belang. Wees alert op de informatie die je ontvangt via de media en vooral via de sociale media. Neem vooral niet klakkeloos over en lees het zelf in de juiste publicaties. De beleidsregels opgesteld door de Belastingdienst, samen met het UWV, genaamd handreiking beoordelingskader overeenkomsten arbeidsrelaties vermeld de juiste informatie. De juiste formulering staat uiteraard ook vermeld in de modelovereenkomsten van de Belastingdienst.
Wacht niet langer en maak gebruik van de modelovereenkomsten die beschikbaar zijn gesteld door de Belastingdienst. Informeer vrijblijvend op welke wijze ik je van dienst kan zijn. Graag verneem ik van je via sp@juristepunt.nl
Auteur mr. S.B. Punt
[1] DGA staat voor Directeur Groot Aandeelhouder
[2] Hoge Raad, 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231, NJ 2007, 449, Thuiszorg Rotterdam/PGGM
[3] Hoge Raad, 13 december 1957, NJ 1958/35, Zwarthoofd/Het Parool
[4] Uitspraak van de Hoge Raad te vinden ECLI:NL:PHR:2011:BO9573